Agrupamento ilícito de itens via intenção de registro de preços

A boa intenção e o seu ponto cego

A intenção de registro de preços (IRP) foi idealizada para racionalizar contratações públicas. Ao dar publicidade à demanda planejada pelo órgão gerenciador e permitir que outros órgãos ou entidades manifestem interesse em integrar a futura ata, o instrumento promete reduzir custos administrativos, agregar quantidades e produzir economias de escala. É uma finalidade legítima. O problema começa quando a reunião de demandas deixa de representar uma vantagem concreta e passa a impor, sob a aparência de padronização, condições de fornecimento incompatíveis entre si.

O artigo 86 da Lei nº 14.133/2021 determina, na fase preparatória da licitação para registro de preços, a realização de procedimento público de IRP, pelo prazo mínimo de oito dias úteis, nos termos do regulamento. A regra, portanto, é a abertura do procedimento, não a incorporação automática de todo e qualquer interessado, tampouco a transformação compulsória de uma contratação regional em uma operação de alcance nacional. O § 1º do mesmo artigo admite dispensar o procedimento quando o gerenciador for o único contratante. Essa ressalva deve ser lida com seriedade, sem convertê-la, entretanto, em autorização genérica para afastar participantes em desacordo com as hipóteses legais e regulamentares.

O que se deve questionar não é a IRP em si, mas seu emprego acrítico. A publicidade de uma oportunidade de participação não torna equivalentes necessidades materialmente distintas. Há contratações nas quais ampliar a ata significa ampliar a competição; em outras, o resultado pode ser justamente o oposto: menos fornecedores aptos, preços mais elevados, riscos artificiais e a perda da vantagem inicialmente identificada pelo órgão que planejou a licitação. A busca pela escala não dispensa a demonstração de que a escala, naquele mercado e para aqueles locais de entrega, efetivamente reduz o custo total.

A aglutinação que não aparece na descrição do objeto do item ou lote único

Aglutinação indevida costuma ser associada à reunião, em um mesmo item ou lote, de bens ou serviços que poderiam ser adjudicados separadamente. Mas existe outra forma de concentração, menos visível no edital. Ela ocorre quando um objeto tecnicamente idêntico é submetido a um único arranjo de disputa e de formação de preços, embora as obrigações de entrega, os quantitativos, os prazos e os riscos sejam substancialmente diferentes conforme o destinatário. Isso é uma aglutinação reflexa ou territorial: não se misturam objetos diferentes no catálogo, mas se unificam realidades econômicas que deveriam ser examinadas autonomamente.

Um veículo entregue nas proximidades de um porto do Sul e o mesmo veículo destinado a uma unidade remota no Norte podem ostentar a mesma especificação técnica. Isso não significa que constituam, para fins de competição e precificação, prestações economicamente equivalentes. Frete, seguro, transbordo, disponibilidade de modais em mesmas bases, certas restrições de circulação e desvios, prazo de entrega, tributação pertinente, assistência técnica no pós venda e todo o custo financeiro da operação alteram a estrutura da proposta. Em produtos de elevado valor, tais diferenças podem ser decisivas.

Spacca

Quando o edital impõe um único preço indiferenciado para atender a localidades heterogêneas, o licitante prudente tende a precificar o cenário mais oneroso ou a incorporar uma margem de proteção para a incerteza de quais órgãos efetivamente contratarão. O órgão de origem, cuja entrega era simples e relativamente barata, pode acabar pagando pelo custo de uma rota que jamais utilizará. Outra empresa, competitiva para atender à região inicialmente planejada, pode simplesmente desistir de disputar por não dispor de estrutura logística nacional. Em ambos os casos, a promessa de economia de escala pode converter-se em subsídio cruzado entre entregas, redução da disputa e pior contratação para o gerenciador.

Não se sustenta, por isso, que toda reunião de demandas geograficamente dispersas seja ilícita. O vício surge quando a modelagem desconsidera diferenças relevantes e tecnicamente comprováveis, sem obter contrapartida econômica que as justifique. A questão decisiva não é quantos órgãos desejam participar, mas se a forma escolhida para reuni-los preserva preços aderentes ao mercado, competição efetiva e exequibilidade em cada localidade.

De um porto do Sul aos extremos da Amazônia

Imagine-se uma entidade sediada em Santa Catarina que pretenda registrar preços para aquisição futura de veículos especiais e equipamentos de grande porte, com entregas próximas a uma estrutura portuária utilizada para internalização de bens importados. O estudo técnico preliminar identifica fornecedores, custos de ingresso, trajetos e prazos compatíveis com essa realidade. Publicada a IRP, surgem manifestações de órgãos situados no Nordeste, em Manaus, no Acre ou em Roraima, enfim, em limites com a fronteira da Venezuela, do peru ou da Colômbia. A especificação dos veículos permanece igual; a economia do fornecimento e as condições gerais do contrato, não. Na verdade, elas firam radicalmente diferentes.

Para entregar os mesmos bens no extremo Norte, podem ser necessários longos deslocamentos terrestres, arranjos multimodais (certos locais com balsas e nisso certos riscos adicionais) e estratégias próprias de seguro e assistência etc. Para determinados destinos amazônicos, o transporte fluvial, o transbordo e a sazonalidade passam a integrar o custo. Um veículo de uso militar ou uma carga de armamentos ou outros equipamentos (dependendo do que se tem em questão) demanda cautelas próprias de movimentação e recebimento. Se o objeto envolver aeronaves ou embarcações, também variam os custos de deslocamento, os pontos de ingresso ou disponibilização, a guarda, os seguros e as condições de entrega. Se envolver armamentos, já mencionados, somam-se às despesas as exigências legais e operacionais de autorização, segurança, custódia e transporte. Nada disso autoriza generalizações sobre inviabilidade de rotas; impõe, isto sim, a avaliação de cada uma delas.

Acrescentem-se quantitativos reduzidos para alguns participantes, cronogramas distintos, disponibilidade de créditos apenas na futura contratação e condições concretas de execução e pagamento que não sejam inteiramente homogêneas. Uma encomenda suficiente para diluir o custo de uma operação logística pode ser atraente no litoral do Sul e antieconômica em um destino distante para o qual se pedirão poucas unidades. Como a ata de registro de preços não obriga a administração a contratar (artigo 83 da Lei nº 14.133/2021), o fornecedor tampouco pode presumir que a demanda agregada se materializará integralmente. Sua proposta precisa suportar a incerteza das convocações efetivas.

O resultado é um paradoxo: a IRP, idealizada para aproveitar a demanda de outros órgãos, pode elevar o preço da necessidade originária, introduzir fatores de risco antes inexistentes e expulsar competidores que poderiam fornecer com eficiência para o gerenciador. O dano não decorre da origem geográfica dos interessados, mas da imposição de uma única equação econômica a prestações que reclamam equações distintas.

O dever de planejar, parcelar e preservar a competição

A Lei nº 14.133/2021 oferece parâmetros expressos para enfrentar o problema. O artigo 5º consagra, entre outros, os princípios do planejamento, da competitividade, da economicidade, da eficiência, da proporcionalidade e da motivação, com observância das disposições da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb). O artigo 11, incisos I a III, da lei de Licitações e Contratos Administrativos, exige seleção da proposta apta a gerar o resultado mais vantajoso, inclusive no ciclo de vida do objeto, justa competição e prevenção de sobrepreços e preços manifestamente inexequíveis. Não basta, portanto, que a solução pareça eficiente em termos burocráticos; ela precisa ser vantajosa no resultado da contratação.

O artigo 18 vai além da retórica: impõe que o planejamento aborde todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão capazes de interferir na contratação. Seu § 1º prevê, entre os elementos do estudo técnico preliminar, estimativas fundamentadas de quantidades, levantamento de mercado, justificativas para parcelar ou não a contratação e demonstração dos resultados esperados, observada a disciplina de conteúdo mínimo e justificativas do § 2º. O artigo 23 determina que a estimativa de valor considere a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução. O artigo 40, inciso V, alínea “b”, consagra o parcelamento das compras quando tecnicamente viável e economicamente vantajoso; seu § 2º exige atenção à divisibilidade, às peculiaridades do mercado local, à ampliação da competição e ao combate à concentração de mercado, sem qualquer licença para preferência geográfica discriminatória.

A Súmula nº 247 do Tribunal de Contas da União (ainda vigente) consagra a adjudicação por item, em lugar do preço global, quando o objeto é divisível e a medida não sacrifica o conjunto nem a economia de escala. A súmula não afirma, literalmente, que a distribuição territorial de um bem idêntico sempre exige itens distintos. Seu fundamento, contudo, ilumina a hipótese: não se pode sacrificar a concorrência por uma concentração desnecessária (reflexa de algo pouco comentado e originado ainda na IRP).

Nesse contexto, oportuna a reflexão sobre o artigo 82, inciso III, que admite preços diferenciados para o mesmo item quando houver entregas em locais diversos ou variação do tamanho do lote. O inciso IV permite modelar a oferta para quantitativos inferiores ao máximo previsto, nas condições do edital. O artigo 22 da Lei nº 14.133/2021, por sua vez, disciplina a matriz de alocação de riscos, quando cabível, sem dispensar a correta estimativa do preço nem o estudo das condições logísticas. A providência racional poderá ser separar itens por destinos ou faixas de entrega, estabelecer preços regionais, rever quantitativos, formar grupos tecnicamente justificados ou, se a reunião de demandas não for vantajosa, redesenhar a contratação. O que não se justifica é sacrificar a competitividade para preservar a aparência de uma ata maior.

A Lindb exige decisão responsável e a aglutinação via IRP pode ser muito danosa

O dever de enfrentar as consequências práticas encontra reforço direto na Lindb. Seu artigo 20 veda decisões fundadas apenas em valores jurídicos abstratos, sem exame dos efeitos concretos, e exige motivação que demonstre a necessidade e a adequação da providência diante das alternativas possíveis. E o artigo 22 manda considerar, na interpretação das normas de gestão pública, os obstáculos e as dificuldades reais do gestor, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

No âmbito federal, o Decreto nº 11.462/2023 traduz essa responsabilidade em competências concretas. O artigo 7º, inciso I, admite que o gerenciador estabeleça número máximo de participantes conforme sua capacidade de gerenciamento. Os incisos II e XII preveem hipóteses e fundamentos de recusa ou indeferimento, com justificativa, inclusive quanto a quantitativos ínfimos, novos itens, alterações de especificação e pedidos que não atendam ao artigo 3º do regulamento. O artigo 8º, inciso I, exige do interessado a indicação do local de entrega e da estimativa de consumo; o inciso III, nas condições ali previstas, exige pesquisa que contemple a variação de custos locais e regionais. Os artigos 9º e 10 reafirmam a publicidade da IRP e o exame da conveniência de participar. A própria Lei nº 14.133/2021, no artigo 82, § 4º, veda a participação de outros órgãos na ata nas hipóteses específicas de registro sem indicação do total a adquirir previstas no § 3º. É decisivo distinguir tais limites juridicamente disciplinados de um veto discricionário e genérico fundado apenas na distância geográfica.

Assim, quando o órgão gerenciador for efetivamente o único contratante, poderá motivar a dispensa da IRP na forma do artigo 86, § 1º. Quando houver procedimento aberto, poderá exercer as competências de aceitação, recusa e limitação de participantes nos limites do regulamento aplicável, documentando as razões técnicas e econômicas; não poderá, simplesmente, inventar uma nova hipótese de exclusão. Se o obstáculo estiver na precificação conjunta, deverá primeiro confrontar soluções menos restritivas, como preços diferenciados por destino, parcelamento territorial e redesenho do edital. A análise jurídica deve distinguir ainda a participação originária da adesão posterior à ata, esta submetida a requisitos próprios, inclusive consulta e aceitação pelo gerenciador e pelo fornecedor, conforme o artigo 86, § 2º.

O Decreto nº 9.830/2019, que regulamenta os artigos 20 a 30 da Lindb, reforça, em seus artigos 2º, 3º e 8º, a motivação contextualizada, a avaliação das consequências previsíveis e o exame das dificuldades reais da gestão. O processo deve registrar os locais de entrega, a comparação de custos logísticos, as estimativas regionalizadas, a efetiva possibilidade de fornecimento e o impacto da modelagem sobre os potenciais licitantes. É aí que a cautela deixa de ser resistência à inovação e se converte em dever de boa administração.

A IRP é ferramenta, não finalidade. Quando a concentração artificial de demandas, ainda na origem do processo, destrói a vantagem da compra original, a economia de escala torna-se apenas uma hipótese não demonstrada. Entre a agregação irrefletida e a fragmentação igualmente irrefletida, a Lei nº 14.133/2021 exige uma decisão proporcional, motivada e aderente ao mercado e com separação de lotes ou itens, conforme o caso. A boa gestão não consiste em aceitar toda ampliação possível de uma ata, mas em saber identificar, com critérios legais e evidências concretas, quando a ampliação beneficia a administração (e quando ameaça precisamente o resultado vantajoso que a licitação existe para assegurar).